Em julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.287.019 e da Ação de Declaração de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469, ocorrido no dia 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte do ICMS.
Os Ministros Relatores, Marco Aurélio e Dias Toffoli entenderam pela inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a existência de Lei Complementar que regulamente a matéria. Concluíram, também, que o Convênio CONFAZ não é meio legítimo para regulamentar o tema, em razão da usurpação da competência da União, que é o ente responsável por editar normas gerais sobre o assunto. Portanto, foi declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015.
A decisão foi proferida em sede de repercussão geral, que vincula todas os entes da Administração Pública, e foi fixado o Tema nº 1.093: ”A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
No entanto, sob premissas de evitar a insegurança jurídica, o STF modulou os efeitos da decisão, determinando a produção de seus efeitos apenas a partir de 2022. Sendo assim, até dezembro de 2021, permanece legítima a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota. Excetua-se, apenas, as empresas optantes pelo Simples Nacional, que já podem estudar, com profissionais especializados, a possibilidade de deixar de recolher o referido tributo nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS.
