No último dia 15 de outubro, foi retomado, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o julgamento da ADI 2.446, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio com o fim de ver declarada a inconstitucionalidade do art. 1° da Lei Complementar 104/2001, na parte em que acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional (CTN).
O dispositivo legal questionado dispõe que “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.
O julgamento, iniciado em 2020, já contava com o voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia, pela improcedência do pedido e consequente reconhecimento da constitucionalidade da norma questionada. Naquela oportunidade, a Ministra foi acompanhada pelos Ministros Marco Aurélio (já aposentado), Edson Fachin e Gilmar Mendes.
Nos termos do voto da Relatora, a eficácia do Eficácia contida do parágrafo único do artigo 116 do CTN é contida, necessitando, portanto, de regulamentação.
Afirmou, ainda, que a norma impugnada tem por finalidade conferir máxima efetividade não apenas ao princípio da legalidade tributária, mas também ao princípio da lealdade tributária, não proibindo que o contribuinte busque, “pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica”, a economia tributária em suas operações.
Assim, concluiu que “a despeito dos alegados motivos que resultaram na inclusão do parágrafo único ao art. 116 do CTN, a denominação ‘norma antielisão’ é de ser tida como inapropriada, cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal.”
Nesta assentada, até o momento, foram proferidos três votos: pelo Ministros Luiz Fux, que acompanhou integralmente a Relatora, e pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes, que dela divergiram.
A divergência, aberta pelo voto-vista do Ministro Lewandowski, foi no sentido da inconstitucionalidade da norma contida no artigo 116, parágrafo único do CTN.
Segundo o Ministro, nem mesmo a edição de lei ordinária poderia estabelecer uma norma geral “antievasiva”, porquanto, nos termos do Código Civil, as nulidades dos atos e negócios jurídicos “devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.”
Ou seja, segundo o Ministro Lewandowski, o Fisco não poderia, de ofício, declarar qualquer ato simulado, devendo, sempre, para isso, se socorrer ao Poder Judiciário.
O julgamento ainda aguarda o voto dos demais Ministros, mas a tendência é que se confirme a maioria já formada e prevalece o entendimento firmado pela Ministra Carmen Lúcia.
Certamente os votos até aqui proferidos não esclarecem quais são os limites dos planejamentos tributários, cuja validade deverá ser analisada casuisticamente.
Contudo, algumas conclusões podem ser extraídas da maioria já formada: (i) a exigência de regulamentação por lei ordinária não foi suprida pelo Decreto 70.235/1972, como já entendeu o CARF em algumas oportunidades; (ii) a simples alegação de inexistência de “propósito negocial” não é suficiente para invalidar atos praticados pelos contribuintes, sendo válidos e eficazes os atos não simulados, mesmo que sua única finalidade seja a economia fiscal; e (iii) até que advenha lei ordinária a regulamentar o parágrafo único do artigo 116 do CTN, a simulação deve ser aferida caso a caso, nos termos da legislação civil.
