No dia 20 de dezembro de 2021, foi aprovado pelo Senado o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 32/2021, que altera a Lei Complementar nº 87/96, com a finalidade de regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota (“DIFAL”) do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.
O projeto foi aprovado às pressas pelo Congresso em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal (“STF”) que, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469, encerrado em fevereiro de 2021, declarou a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL nas vendas a consumidor final não contribuinte, em razão da ausência de lei complementar.
Naquela oportunidade, o STF modulou os efeitos da decisão, validando a exigência do DIFAL até 31/12/2021. Porém, para que se tornasse exigível a partir de 2022, deveria ter sido publicada a lei complementar necessária à exigência do imposto.
Contudo, não obstante a aprovação do projeto de lei em 2021, somente nesta quarta-feira, dia 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190, que regulamentou a cobrança do DIFAL.
Ocorre que, conforme previsto em seu artigo 3º, a LC nº 190/2022 entra em vigor em 05/01/2022, data de sua publicação no DOU, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição da República, que trata da anterioridade nonagesimal.
Ou seja, de acordo com a nova Lei Complementar, o DIFAL já poderia ser exigido a partir de 05/04/2022.
Porém, a exigência do DIFAL a partir de abril de 2022 somente seria válida se o PLP houvesse sido sancionado em 2021, condicionado, ainda, à existência de lei ordinária estadual prevendo a sua cobrança, uma vez que a LC 190/2022 apenas dita as regras gerais.
Diante disso, entendemos ser possível, com grandes probabilidades de êxito, questionar a exigência do DIFAL no ano de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade, previsto na alínea “b” do inciso III do art. 150 da Constituição da República, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. É de se lembrar que o ICMS não se encontra excepcionado da aplicação do princípio da anterioridade.
Dessa forma, considerando-se que a publicação da LC 190/2022 ocorreu em 05/01/2022, os Estados somente poderão exigir o ICMS-DIFAL a partir de 1º/01/2023.
Por isso, recomendamos aos nossos clientes a avaliação de suas operações e, sendo o caso, o ajuizamento de ações para impedir a cobrança do DIFAL pelos Estados de destino, de modo que, até 31/12/2022, se apliquem as alíquotas interestaduais (4%, 7% ou 12%) nas vendas de mercadorias/produtos a consumidores finais não contribuintes.
Nossa equipe tributária coloca-se à disposição para quaisquer esclarecimentos que se fizerem necessários.
