A discussão a respeito da incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) sobre os benefícios fiscais de ICMS vem sendo, nos últimos anos, objeto de grande embate entre o Fisco e contribuintes no que tange à classificação dos incentivos (se subvenções para custeio ou investimentos) e seus respectivos impactos tributários.
As subvenções para custeio, na ótica da administração tributária federal, devem ser computadas na determinação do lucro operacional, uma vez que, no entendimento fiscal, elas são consideradas receitas operacionais. Por sua vez, as subvenções para investimento podem ser excluídas, nos termos da legislação tributária, desde que atendam aos requisitos legais, em especial, que tenham sido concedidas com estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e que sejam registradas em reservas de incentivos fiscais e não distribuídas aos sócios, nos termos da legislação societária.
Esse entendimento encontra-se, atualmente, solidificado no âmbito da Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta COSIT 145/2020, que tem caráter vinculante para os agentes fiscais.
Segundo a citada Solução de Consulta, a partir da Lei Complementar nº 160/2017, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, concedidos por estados e Distrito Federal, considerados subvenções para investimento, poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
Contudo, a jurisprudência, inclusive anterior à LC 160/17, é amplamente favorável à tese da exclusão das subvenções (independentemente se para custeio ou investimento) da apuração do lucro real (vide: STJ, 1ª Seção, ERESP 1.517.492, j. 08/11/2017 e AgInt no RESP 1.606.998, j. 07/12/2017, dentre outros).
Mais recentemente, em julgamento ocorrido em 13/07/2021, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (última instância do contencioso tributário administrativo federal), ao analisar benefício fiscal concedido pelo estado de Goiás, que, na ótica do Fisco Federal, seria enquadrado como subvenção para custeio, reconheceu a não incidência do IRPJ e CSLL (Acórdão nº 9101-005.508).
Por maioria de votos, entendeu-se que os créditos presumidos de ICMS são sempre considerados subvenções para investimentos.
Chama-se a atenção para os termos do voto vencedor, “após a vigência da Lei Complementar nº 160/17, as Autoridades de Fiscalização tributária federal e os próprios Julgadores do contencioso administrativo tributário não possuem mais competência para analisar normativos locais e, assim, decidir se determinada benesse estadual ou distrital, referente ao ICMS, trata-se de subvenção de custeio ou de investimento”.
Nesse sentido, “é certo que, após a edição da nova Lei Complementar, todos os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento”.
Diante disso, as empresas que possuem, em suas operações, incentivos fiscais ou financeiros de ICMS (tais como créditos presumidos, reduções de base de cálculo, diferimentos parciais etc.) devem ficar atentas à forma de contabilização e de apuração do IRPJ e da CSLL, evitando riscos de autuações.
Além disso, é possível, mediante a análise de cada caso concreto, verificar a possibilidade de recuperação de créditos decorrentes de tributos indevidamente pagos nos últimos 5 anos, mediante procedimentos administrativos ou judiciais.
